依上三者观之,则法学实含有道理、正义及公平之意。
《汉书·惠帝纪》也有这个用语,且汉律上已经用了。北魏元孝友请对于无子而不纳妾的人,科以不孝的罪。
明清律《户役》篇同有脱漏户口条文,处罚较轻。试看商鞅相秦,以五家为伍,十家为什,一家有罪而同伍同什的家不纠发,便要连坐,就是视家为编组单位的显例。绣像《列女传》载王裕因罪拟绞,其妻周氏女伏阙上书,请代夫之罪,上哀其情词怆楚,赦裕之罪俾其归养;林圮以慢亲王罪拟死,其妻李妙缘上书请代,上免圮罪,仍复其职。这在同居用语上又可看出今昔异致,追其根由,仍然不外家族制度的观念所致。即,招婿养老的,仍立同宗应继的一人,承奉祭祖,家产均分。
番户就是罪人家属更番执役的户,杂户就是工乐杂户,太常乐人诸厮养户。是纳税报税的责任归于家长,自汉已然。单把婚娶这事来讲,家长不但有权可以干涉,简直是把当事人的意志置于不闻不问的地方了!这种的缺点,别国原也有的,不过在廿世纪的法律中,绝对不能容它的存在。
道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德齐之以礼,有耻且格在征服后的二世纪间,国王之大法官,遂得统一各地的惯习法,制定单一法律;同时并成立国王法院,以控制各地方法院之分裂裁判权。依予所见,法律与民族关系的问题,可分为两方面考察,即:①自法律现象之能动方面,考察法律对于民族性格的形成性问题;②自法律现象之受动方面,考察法律对于民族性格的联系性问题。依此以论,则法律对于各民族的性格,其必具有联系性,自不待言。
在研究本问题之先,于世界法可能论者与民族主义理论的哲学者,对于法与民族性格形成性的关系,尤其对于民族概念的理解,特撮要述之。且不仅世界法可能论者,对国家的法律观,为以上所述之反对而已。
而且在法律学方面,更产生所谓抱持法典,以文理及论理的注解为尽能事之注释法学;及产生漠视社会实际生活状态,不问法制目的,惟认国家的法,为自足完备体的概念法学。世界法可能论者,遂以国家的法律观,虽在政治方面,大体有裨益于中央集权的国家之成立,并使此项国家,利用其整备的组织,收统一国内诸习惯法的功效,完成国家编纂庞大法典的事业,不无可宝贵的历史。故欲期民族生活的健全,改造民族的性格,不能视为法律的任务,纯属法律外的宗教,道德,艺术的力量。如此,则法律支配,非行使暴力,法典编纂非凭空创造;更申言之,从法之实质观察,法乃民族精神的结品;从法之形式观察,法乃国家权力的象征;在此种意义下的法律,直是民族精神与国家权威的融合体,攻击云乎哉?诋诽云乎哉?更就法的概念论之。
然就亚非两洲之地图论,其原来属于回教法系或印度法系者,固尚保存其一部于混合的或集合的形式之下,则罗马法系与英美法系势力所及之处,究未尝使其地完全罗马法系化或英美法系化者,固触目皆是也。彼又以人类亦自然界的一部。若究其反对之故,予敢断言其系由国家的法律观,以主权为万能,未尝顾及实际生活的潜力。此固已惹起一部分法学者的注意,究不能否定国际法必经国家主权之承认而始发生效力之事实,予是以仍主张法为民族的法,更为国家的法也。
否则,若以法单纯为民族的法或国家的法者,皆属不能构成现代的有权威的法之观念者也。人类对于神之关系,固无论矣。
其任务则以讲授生徒为主要。否则,不顾民族特殊的性格,换言之,不顾特殊的民族的精神,惟事盲目的继受异民族的法律文化者,是不自珍惜其民族特殊的文化,即亦不能巩固其民族特殊的性格,此种民族,即亦不能保持其独立自由的存在。
三、法律与国家予于以上,说明法律为民族的法矣。尚有应注意者,即第13世纪大法官布雷克顿(Brocton)氏,所著之《英吉利之法律及惯习》一书,此为在英国有法律教科书之始。技术当应用自然法则的原理,是固不待论之事,例如社会技术中之教育方法,应用心理学的原理,又物的技术,应用物理学或化学的原理即是。此等移住各民族,各挟其惯习法以俱来,于是各地惯习法,呈纷然烦复之观。予以为皆非无的而放矢。进入专题: 中华法系专题讨论 中华法系 。
故其书销行甚广,其于英之法官,奏统一英国惯习法的伟绩,此诚为有力的资料。是据霍氏之主张,法律不过国家权力之表现。
予于以前,既说明民族性格之作用矣。此又法律有创造民族性格及养成民族意识的功用之说也。
假令如予之说?法律为国家的法,同时更为民族的法。然在刑法改正运动中心地的德意志,对于自己1925年乃至1930年的《刑法草案》,今已完全放弃。
则国家的法律观,在世界法可能论者目中,是既阻法律的发达,亦有害于法学思想的进化。吾人主张法律对于民族性格之联系性:易言之,法律应带有民族的特殊色彩,而为民族的法者,遂亦于是可求得其结论。故民族性格,民族意识,皆以精神的因素,占优越的地位。谓予不信,试观英吉利法典之光荣历史,即可知已。
此亦非至难而不可祈求事也。盖法在文化未开化时代,大部以惯习法的形式表现之,于斯时也,历史法学派的法律观,诚含有充分的真理。
子未见现在民族社会有一共通的普遍妥当之理性,以为个人行动的标准。予于人类社会生活中间,有当为与存在的法则对立,所见与世界法可能论者,原非异趣。
顾怀疑者谓:法为民族的法者,则是以法为由民族精神无意识的产生之物;法为国家的法者,则又以法为由国家主权者有意识的创造之物。迨后16 世纪之科克(Coke)氏,于罗马法尤为强烈的反对,其所著法经,计分四卷,均为论证普通法之书籍,后起法学家,率奉之为圭臬,是亦大有助于普通法之进步。
至于柏喀氏以《大不列颠宪法》,为英吉利民家的天才及其历史经验的最高之具体表现,其以法律具有为民族遗产的尊严,足以助长或养成其民族意识,又不待论。乃提倡法律文化,无论为固有的,为继受的,皆宜站在保存或发扬民族特殊的性格,而使民族得争生存于现代民族分立之秋之立场,以决定取舍之标准。英吉利在诺尔曼人征服以前-即自第5世纪中叶迄第11世纪中叶,由格尔特人,罗马人,丹麦人,从欧洲大陆北部,移住此间。惟于此先须说明者,吾人主张法律应有对于民族性格的联系性,非故步自封,在法律文化方面,提倡闭关主义,或复古主义。
如此,犹以法为民族的,为国家的,又岂非显然抵牾事实?以上所举例证,固为反对法为民族的为国家的者,所持为强有力的理由,惟是决不足以动摇吾说。概言之,一民族由多数人种构成,或同一人种,构成多数民族者,此现实之状态也。
如康德(Kint),则峻别法律与道德的思想,从法律中剔去自然法的伦理的要素,而以法律专属于国家。然当此场合,所谓技术之本质,非指此等心理学的,物理学的或化学的原理之自体,乃在考虑此等原理如何为一定目的,而为有效运用的合目的性。
二、法律与民族法律与民族的问题,即研究法之民族性的问题,亦即法律应否带有民族的特殊色彩的问题。当是时,西欧诸国,罗马法的研究热复兴,而英国法不为所左右,能保持独立的基础者,乃此王国的普遍惯习法-一即普通法,能为英人所爱护,抗此文化上侵略的潮流故也。
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是以一人则一义,二人则二义。
五谷不时,果实未熟,不粥于市。
设司市为市官之长,司致刑度量禁令。
他们大部分是大学教授,少部分是律师。
孟夏之月,断薄刑,决小罪,出轻系,后世的热审,就是以此为发凡。